LA SOMMINISTRAZIONE FRAUDOLENTA

A cura del Dott. Gianluigi Pascuzzi, dell’Ispettorato del Lavoro Chieti Pescara

Nel corpo del decreto-legge 12 luglio 2018, n. 87, recante “Disposizioni urgenti per la dignità dei lavoratori e delle imprese”, cosiddetto “Decreto Dignità”, nel testo modificato dalla legge 9 agosto 2018, n. 96, di conversione, è stata disposta la reintroduzione del reato contravvenzionale di “somministrazione fraudolenta”.

Cosa si intende per somministrazione fraudolenta?

La somministrazione è una tipologia di contratto che richiama la circolare n° 3/2019 dell’INL.  

Tratteremo di seguito il contratto di somministrazione, facendo riferimento al rapporto trilaterale che ne consegue in cui ci sono tre parti coinvolte: Somministratore, Utilizzatore e Lavoratore; e a due tipologie distinte di contratti, somministrazione e contratto di lavoro somministrato.

La somministrazione cosiddetta “fraudolenta” è la tipizzazione di una condotta illecita penalmente rilevante, che è stata reintrodotta nel nostro ordinamento con la conversione del DL Dignità (87/2018) con la L. 96/2018 ed è in vigore dal 12/08/2018 e si configura in tutti i casi in cui “la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.

Che cosa si intende per finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore?

La somministrazione fraudolenta era già prevista, con formulazione identica, dall’art. 28 del D.Lgs. n. 276/2003, successivamente abrogato dall’art. 55 del D.Lgs. n. 81/2015. Su tale formulazione l’allora Ministero del lavoro e delle politiche sociali aveva già avuto occasione di esprimersi fornendo indicazioni al personale ispettivo tramite la circolare 5/2011.

Quindi in sostanza è ipotizzabile l’integrazione della condotta penalmente rilevante allorquando:

A fronte dell’utilizzo illecito dello schema negoziale dell’appalto, si conseguono risparmi sul costo del lavoro derivanti dalla applicazione del trattamento retributivo previsto dal CCNL dall’appaltatore e dal connesso minore imponibile contributivo, così come una accertata elusione dei divieti posti dalle disposizioni in materia di somministrazione. Lo stesso dicasi nei casi che perseguono la medesima finalità (risparmio del costo del lavoro o elusione dei limiti al ricorso alla somministrazione) che coinvolgono agenzie di somministrazione autorizzate, oppure nell’ambito di distacchi di personale in violazione dell’art. 30, D.Lgs. n. 276/2003 ovvero ipotesi di distacco transnazionale “non autentico” ai sensi dell’art. 3, D.Lgs. n. 136/2016.

A mero titolo esemplificativo,

1. potrà ravvisarsi una somministrazione fraudolenta nelle ipotesi in cui un datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo.
2. una somministrazione a tempo indeterminato viene più volte riproposta presso lo stesso utilizzatore da una o più agenzie di somministrazione, con l’effetto di dare vita a singoli periodi di somministrazione.

Ovviamente trattandosi di fattispecie penalmente rilevanti gli esempi rimangono mere ipotesi di studio se non comprovati da elementi di prova delle circostanze di fatto investigate.

Quali sono le sanzioni comminate?

L’illecito in questione è punito con la sanzione penale dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione, ferme restando le sanzioni di cui all’articolo 18 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 come previste dal testo di legge (art. 38 bis).

Il personale ispettivo dovrà contestare la violazione amministrativa di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003 e dovrà altresì adottare la prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta antigiuridica, per cui la pena dell’ammenda verrà ulteriormente ridotta a seguito di prescrizione obbligatoria (articolo 15 del decreto legislativo n. 124/2004) e il procedimento penale potrebbe neppure avviarsi concretamente.

La sanzione penale dell’ammenda sarà di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione, solo a decorrere dal 12 agosto 2018, con conseguente commisurazione della relativa sanzione per le sole giornate successive a tale data.

Nello specifico trattandosi di ipotesi fraudolente nella lettura combinata delle norme (art. 38 1. In mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione di lavoro è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore (Art. 1344 CC). Si reputa altresì illecita la causa [1343] quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa e, seguendo le interpretazioni delle circolari (INL 3/2019 e ML 5/2011), la prescrizione dovrà prevedere l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore per tutta la durata del contratto.